Principal Otro ¿Debería la Unión Europea arreglar, abandonar o acabar con el Tratado de la Carta de la Energía?

¿Debería la Unión Europea arreglar, abandonar o acabar con el Tratado de la Carta de la Energía?

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La UE lo inició

A principios de la década de 1990, la Comunidad Económica Europea, predecesora de la Unión Europea (UE), encabezó una iniciativa para promover la cooperación internacional en el sector energético, en particular con los Estados postsoviéticos de Europa del Este y Asia Central. A raíz de este proceso, nació el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) en 1994. Más allá de la cooperación internacional, el tratado permite a los inversores extranjeros en el sector energético demandar a sus Estados anfitriones en tribunales arbitrales internacionales y reclamar una compensación monetaria cuando las medidas de política y otros la acción afecta sus intereses.

Avance rápido hasta 2021. Con 135 casos conocidos iniciado hasta la fecha, el ECT es el invocado con más frecuencia mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS) basado en tratados. Como lo demuestra un creciente cuerpo de investigación, el ECT es obsoleto considerando no solo los principios modernos del derecho internacional de inversiones, sino también los objetivos del Acuerdo de París sobre el Cambio Climático y los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), ambos textos globales 21 años más jóvenes. Las protecciones especiales bajo el derecho internacional que el ECT otorga a los inversionistas en combustibles fósiles y sus inversiones van en la dirección opuesta a lo que se necesita para que el mundo descarbonizar su matriz energética y luchar contra la emergencia climática.

La UE debería abordarlo

Presión de montaje por Sociedad civil europea ha sacado a la luz las deficiencias del TCE y la inconsistencia con las políticas de la UE, pidiendo a la Comisión Europea que actúe aprovechando el impulso de la renegociación en curso, o modernización —Del ECT. El primero tres rondas de las conversaciones de renegociación se llevaron a cabo en julio, septiembre y noviembre de 2020, y el proceso continuar a lo largo de 2021 .

Por una buena razón, la presión está sobre la UE. Primero, el TCE no se ajusta a la legislación y la política de inversión de la UE . La Unión negocia ahora acuerdos de inversión que (por imperfectos que sean todavía) otorgan derechos sustantivos a lenguaje orientado a la reforma , muy diferente de las disposiciones vagamente redactadas del TCE. Los sistemas de tribunales de inversión (ICS) con tribunales permanentes y órganos de apelación ahora aparecen en los acuerdos de inversión de la UE en lugar de las disposiciones de arbitraje entre inversores y estados, como la que se incluye en el TCE, y la Unión tiene la intención de crear un Tribunal Multilateral de Inversiones para reemplazar ICS. Además, Bélgica solicitó una opinión del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), que puede resultar en una conclusión de incompatibilidad de las disposiciones ISDS del ECT con la legislación de la UE . Aunque los nuevos enfoques de la UE no logran abordar de manera significativa los problemas centrales del derecho internacional de inversiones, el hecho es que el TCE es incompatible con esos nuevos enfoques.

Segundo, el TCE no está en consonancia con la legislación y la política climática de la UE . Para predicar como líder climático, con su compromiso de neutralidad de carbono para 2050 reflejado en el Pacto Verde Europeo y la Ley Climática Europea, la UE no puede permitirse seguir patrocinando el ECT, que protege a los inversores e inversiones en combustibles fósiles. De hecho, el Parlamento Europeo introdujo en la Ley Europea de Clima un mandato para que la Unión poner fin a la protección de las inversiones en combustibles fósiles en el contexto de la modernización del Tratado de la Carta de la Energía.

En tercer lugar, las intenciones de la UE al encabezar el TCE pueden haber sido las más nobles en 1994, pero para los estándares de 2021, el tratado es una inversión y una aberración climática. Habiendo comenzado este lío, la UE tiene la responsabilidad moral de limpiarlo, por el bien de los europeos preocupados y del mundo descarbonizado.

Frente al proceso de renegociación del TCE en curso, la UE puede seguir trabajando con otros para arreglar el tratado ( enmienda ), reformarlo mediante un acuerdo entre los Estados miembros de la UE y otros estados afines ( acuerdo inter se ), dejalo ( retiro ), o convencer a todos los miembros del ECT de que la mejor solución es acabar con él ( terminación ). A continuación, miro cada opción.

¿Debería la UE arreglarlo?

La propia Unión, 26 de sus Estados miembros (todos menos Italia ) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) —una organización independiente con los mismos miembros que la UE— juntos representan la mitad de los miembros del ECT. Si bien esto puede otorgar a la UE cierto poder de negociación en las renegociaciones del TCE, enmendar el TCE requiere unanimidad (artículos 36 (1) (a) y 42 del TCE), y lograrlo en materia de inversión y clima será una batalla cuesta arriba.

En inversión, informes públicos sobre la renegociación a puerta cerrada, nota que el progreso ha sido lento. Después de las tres rondas de conversaciones celebradas en 2020, un informe de progreso filtrado muestra que los socios negociadores están lejos de alcanzar la unanimidad sobre si las protecciones de inversión del TCE deberían reescribirse y cómo, a pesar de que la Comisión Europea las ha caracterizado como anticuado . La existencia de puntos de vista muy divergentes sobre la reforma de las disposiciones de inversión del ECT ilustra los desafíos de las negociaciones de tratados de inversión en general, que son difíciles en un contexto bilateral y comprensiblemente aún más en un contexto plurilateral como el del ECT.

Sobre el clima, la UE ha propuesto un lenguaje que pretende salvaguardar el derecho de los Estados a regular para combatir el cambio climático. También ha propuesto agregar a la definición del tratado de Materiales y Productos Energéticos un cronograma para eliminar gradualmente la protección de ciertas inversiones en combustibles fósiles bajo el tratado para 2030 o 2040, en base a las ambiciones climáticas actuales de la UE. Estas propuestas deberían ser más ambiciosas y, en cualquier caso, deberían combinarse con enmiendas a otras disposiciones. Si bien podrían ayudar a minimizar la amenaza que representa el TCE para una transición energética justa con bajas emisiones de carbono, el desafío de la UE será incorporar a sus socios negociadores que dependen de los combustibles fósiles, que probablemente no estarán ansiosos o dispuestos a acordar un eliminación gradual de las protecciones a las inversiones en combustibles fósiles.

Un enfoque flexible podría ayudar a acomodar diferentes puntos de vista de los socios negociadores. La flexibilidad implícita en el Acuerdo de París —el nivel de ambición de cada Estado no se define en una lista de compromisos negociada internacionalmente, sino en Contribuciones Determinadas a Nivel Nacional (NDC )— está detrás de su aceptación casi universal. El modelo de Tratado sobre Inversión Sostenible para la Mitigación y Adaptación al Cambio Climático, cuya redacción encabecé, refleja este enfoque. Según el tratado modelo, cada Estado enumera los sectores y actividades de inversión que se beneficiarían de la protección del tratado y los que quedarían excluidos de ellos. Si insiste en la renegociación, la UE podría convencer a otros miembros del ECT para que adopten un enfoque tan flexible. La UE podría comprometerse a eliminar gradualmente las protecciones a las inversiones en combustibles fósiles de los inversores de la UE en el extranjero y a las inversiones en combustibles fósiles de los miembros del ECT en la UE, preferiblemente mucho más rápido que su cronograma propuesto, independientemente de si otros socios negociadores hacen lo mismo.

El hecho de que esto no sea una negociación sino un renegociación da a los defensores del statu quo una ventaja significativa sobre los defensores de la reforma: en ausencia de unanimidad en torno al cambio, el texto original permanece sin cambios: las disposiciones sobre inversión continúan siendo obsoletas y defectuosas; Las inversiones en combustibles fósiles siguen estando protegidas. Si bien es posible que todavía se produzca cierto grado de toma y daca en las renegociaciones, es poco probable que resulten en una reforma audaz del TCE que lo alinearía con la legislación y la política de la UE sobre inversión y clima. En cambio, existe un alto riesgo de cambios en el mínimo común denominador e incluso un punto muerto: rondas y rondas de negociaciones que conducen a cambios sin sentido, o ningún cambio en absoluto.

Si fracasa una reforma significativa, ¿qué podría hacer todavía la UE?

Arte. 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) establece que, en determinadas circunstancias, dos o más de las partes en un tratado multilateral pueden concluir un acuerdo para modificar el tratado entre ellos solos. En consecuencia, si las partes no logran la unanimidad en torno a una reforma significativa, los Estados miembros de la UE —quizás junto con miembros del TCE de ideas afines— deberían concluir un acuerdo inter se para modificar el TCE entre ellos. Para esos Estados e inversores de esos Estados, la modificación del acuerdo inter se podría eliminar gradualmente las protecciones del tratado a las inversiones en combustibles fósiles, adoptar disposiciones refinadas sobre inversiones e incluso excluir la aplicabilidad de determinadas protecciones sustantivas y la cláusula ISDS. Mientras lo hacen, los Estados también podrían acordar un compromiso de derecho internacional jurídicamente vinculante y un calendario para eliminar gradualmente los subsidios a los combustibles fósiles , un elemento que está notablemente ausente en el TCE pero que debería figurar en cualquier tratado de cooperación energética entre Estados que afirman ser campeones climáticos.

Una de las condiciones para celebrar un acuerdo inter se es que la modificación que implemente no afecte el disfrute por las otras partes de sus derechos en virtud del tratado o el cumplimiento de sus obligaciones en los Estados miembros de la UE. En consecuencia, a los Estados miembros de la UE solo se les permitiría modificar elementos del TCE sin afectar los derechos de otros miembros del TCE en virtud del tratado. El ECT no reformado seguiría gobernando la relación de los Estados miembros de la UE con los inversores de los miembros del ECT que no firmaron el acuerdo inter se. Los inversores de esos otros miembros del ECT aún podrían iniciar un arbitraje contra los Estados miembros de la UE en virtud del tratado no reformado, y los inversores de la UE aún podrían presentar reclamaciones del ECT contra sus Estados anfitriones del ECT no pertenecientes a la UE. Para evitar estas posibilidades, en combinación con el acuerdo inter se, la UE debería promover medidas destinadas a prohibir el arbitraje del TCE, como la retirada del consentimiento previo al ISDS.

Otra condición es que el acuerdo inter se no se refiera a una disposición cuya derogación sea incompatible con la ejecución efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto (VCLT Art. 41 (b) (ii)). Esta disposición representa un riesgo para los Estados miembros de la UE. Un miembro del ECT no perteneciente a la UE que sostenga la opinión de que, por ejemplo, la eliminación de las protecciones de los combustibles fósiles en virtud del acuerdo inter se frustraría el logro del objeto y propósito del ECT podría querer anular el acuerdo inter se a través de un acuerdo interestatal. arbitraje contra Estados miembros de la UE en virtud del art. 27. Es difícil determinar la probabilidad de tal movimiento o sus perspectivas de éxito, pero es una posibilidad.

¿Debería la UE dejarlo?

A finales de 2020, un grupo de 280 diputados de los Parlamentos nacionales y del Parlamento Europeo pidió a los Estados miembros de la UE que exploraran vías para retirarse conjuntamente del ECT . Poco después, el gobierno francés solicitó a la Comisión Europea que estudiara un retiro coordinado de la UE del TCE, dado que protege los combustibles fósiles y ralentiza el objetivo de neutralidad de carbono de la UE para 2050.

Desde la perspectiva de la Unión, dado que la razón declarada para el retiro es la inconsistencia del TCE con la ley y la política de la UE, cualquier retiro debería ser idealmente coordinado, con todo el bloque abandonando el tratado.

Sin embargo, si la Unión no promueve la coordinación necesaria en torno a sus propias leyes y políticas, la retirada unilateral de los Estados miembros de la UE es una forma legítima de alinear su política de inversión extranjera con sus ambiciones y compromisos en materia de cambio climático.

La retirada por parte de los distintos Estados miembros de la UE puede tener consecuencias políticas significativas. Dentro de la UE, continuaría ejerciendo presión para que otros Estados miembros y la Unión reconsideren y finalmente se retiren también. Entre los miembros restantes del ECT, podría llevarlos a reevaluar el papel y el valor del tratado sin los ex miembros, y potencialmente impulsar a los restantes a una reforma significativa del tratado, a retirarse de él o incluso a su terminación. A nivel mundial, probablemente debilitaría el atractivo y ciertamente la presión política de permanecer en el ECT o unirse a él.

Piense, por ejemplo, en Nigeria. En el contexto de los esfuerzos de la Secretaría del ECT para expandirse silenciosamente el ECT hacia África, Asia y América Latina y el Caribe, persuadiendo a los países en desarrollo de unirse al tratado obsoleto, Nigeria inició el proceso de adhesión al ECT. Con las mayores reservas de petróleo y gas del África subsahariana, Nigeria está luchando por salir de su adicción al petróleo. Las élites políticas y económicas nigerianas en el poder tal vez aún no se hayan dado cuenta de que el futuro de África no está en el petróleo, sino en las energías renovables, y pueden estar considerando la adhesión bajo la ilusión de que la membresía del ECT ayudaría al país a atraer inversión extranjera, incluso de inversores de la UE, en su sector petrolero. No debería . Peor aún, tras la eventual adhesión de Nigeria al ECT, los inversores extranjeros de los miembros del ECT en la industria petrolera de Nigeria se beneficiarían de las protecciones de los tratados de la vieja generación que tienden a dificultar y encarecer la transición del país con bajas emisiones de carbono como resultado de las amenazas y los casos de ISDS. Con la retirada de los grandes actores de la UE, la adhesión a la ECT se volvería menos atractiva y más difícil de justificar para el gobierno nigeriano.

La retirada está permitida según el art. 47 y entra en vigor un año después de la fecha de recepción de la notificación de retiro por parte del depositario del tratado. Las inversiones en energía realizadas por inversores de la UE en otros miembros del ECT o por inversores de miembros del ECT en la UE dejarían de estar protegidas por el ECT una vez que la retirada entre en vigor. Los nuevos inversores no tendrían acceso al mecanismo de ISDS del ECT para proteger sus inversiones posteriores a la retirada, lo que reduciría significativamente el riesgo de casos de ISDS contra los Estados miembros de la UE.

Sin embargo, según el art. 47 (3), la denominada cláusula de extinción o supervivencia, durante 20 años a partir de la fecha de vigencia de la retirada de los Estados miembros de la UE del TCE, el tratado continuaría aplicándose a las inversiones existentes de la UE en otros miembros del TCE y a las inversiones existentes. realizado por los inversores de otros miembros del ECT en la UE.

Lo absurdo de la cláusula de extinción no se puede enfatizar lo suficiente: durante las dos décadas, un momento que es crucial para la transición energética global y casi se superpone con el cronograma de neutralidad climática de la UE para 2050, los miembros del ECT aún podrían desafiar y buscar una compensación por el cambio climático. políticas de la UE y sus Estados miembros, y las inversiones existentes de la UE en el extranjero aún podrían desafiar las políticas de los miembros del ECT que no pertenecen a la UE. Además, si los miembros del ECT destacados reforman el tratado después de la retirada de la UE, para bien o para mal, las enmiendas no se aplicarán a los Estados miembros de la UE, ya que nunca habrían firmado o ratificado tales enmiendas; Por tanto, la retirada significaría la supervivencia, para la UE, del tratado no reformado.

Al retirarse, los Estados miembros de la UE podrían intentar negociar la salida de la cláusula de extinción, pero estarían sujetos a ella a menos que todos los demás miembros del ECT acuerden eximirlos de la aplicación de la cláusula.

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Pero la situación sería diferente entre los Estados miembros de la UE que se retiran. Al retirarse conjuntamente, podrían celebrar un acuerdo inter se en virtud del art. 41 para neutralizar el efecto de la cláusula de supervivencia del TCE entre ellos. El acuerdo prohibiría el inicio de disputas ISDS basadas en ECT iniciadas por un inversor de un Estado miembro de la UE contra otro Estado miembro de la UE. Teniendo en cuenta que estas disputas dentro de la UE representan 80 de los 135 casos basados ​​en el TCE iniciados hasta la fecha, la posibilidad de una retirada de la UE combinada con un acuerdo inter se que neutralice la cláusula de supervivencia podría reducir sustancialmente los riesgos planteados por el arbitraje basado en el TCE para el clima. acción. Si se unieran los Estados que no pertenecen a la UE que se retiran, el acuerdo tendría un impacto positivo aún mayor.

¿Debería la UE matarlo?

Dados los riesgos e impactos negativos del ECT en la política climática y los presupuestos públicos, su incapacidad para atraer inversiones extranjeras sostenibles y respetuosas con el clima , y su percepción negativa por parte de la sociedad civil, la UE debería trabajar para que sus socios se unan a la idea de terminación . Los esfuerzos actuales de la UE para renegociar el tratado, con pocas probabilidades de un resultado exitoso, serían más valiosos si se emplearan para rescindirlo.

Si, por ejemplo, La adicción de Japón al carbón es lo que está alimentando su oposición a la reforma favorable al clima del TCE, la UE podría dar un respiro a sus negociadores de comercio e inversión y traer expertos en política energética para defender el caso contra la adicción a los combustibles fósiles. No solo tiene sentido para el medio ambiente y el clima dejar el carbón, el petróleo y el gas, y dejar de protegerlos bajo la ley internacional de inversiones, sino también un sentido económico. La UE lo sabe , y sería de interés para todos que la UE lo compartiera con los socios de ECT.

En ausencia de una disposición de rescisión en el TCE, su rescisión requiere el consentimiento de todas las partes después de consultar con los demás Estados contratantes ( VCLT Art. 54 (b) ). Dado que en última instancia la rescisión, al igual que la enmienda, no está bajo el control de la UE, la siguiente mejor estrategia de la Unión sería retirarse del TCE y neutralizar la cláusula de supervivencia a través de un acuerdo inter se, que los Estados que no pertenecen a la UE deberían ser bienvenidos. entrar.

Dicho esto, la gran ventaja de la rescisión sería que los socios en la negociación comenzaran desde cero, planteándose primero la pregunta fundamental: ¿cómo puede el derecho internacional ayudar a nuestros países a eliminar gradualmente las inversiones en combustibles fósiles, aumentar la inversión en energía con bajas emisiones de carbono y promover una transición justa, en consonancia con el Acuerdo de París y Metas del ODS 7.1 para garantizar el acceso universal a servicios energéticos asequibles, fiables y modernos para 2030? Las disposiciones sustantivas del Tratado modelo sobre Inversión Sostenible para la Mitigación y Adaptación al Cambio Climático, la idea de una Convención Marco sobre Inversión y Desarrollo Sostenible, y otras ideas académicas aquí y ofrecen algunas respuestas. (Alerta de spoiler: las protecciones de inversión de la vieja generación y los mecanismos para resolver disputas entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones, ya sea mediante arbitraje o adjudicación internacional, no son la respuesta).

Martin Dietrich Brauch (LL.M.) es Investigador Jurídico y Económico Senior del Centro de Inversión Sostenible de Columbia (CCSI). Le gustaría agradecer a Lisa Sachs, Lise Johnson y Perrine Toledano por revisar y proporcionar comentarios útiles sobre los borradores de este artículo.

Publicado originalmente por blogdroiteuropeo .

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Christina D. Ponsa-Kraus se unió a la facultad de la Facultad de Derecho de Columbia en 2007. Una puertorriqueña criada en la isla, escribe sobre la historia constitucional de la expansión territorial estadounidense y la aplicación extraterritorial de la Constitución de los Estados Unidos, examinando sus implicaciones para el federalismo estadounidense, ciudadanía y nacionalidad. Ponsa-Kraus está especialmente interesado en las cuestiones legales que rodean el estatus político de Puerto Rico y otros territorios de los EE. UU. (Islas Vírgenes de EE. UU., Guam, CNMI y Samoa Estadounidense), y ha escrito sobre estos temas en los principales medios de comunicación, así como en en publicaciones académicas. Es coeditora de Foreign in a Domestic Sense: Puerto Rico, American Expansion, and the Constitution, un estudio pionero del experimento colonial inconcluso de los Estados Unidos. Ponsa-Kraus está trabajando actualmente en un estudio de desarrollos legales recientes que afectan el estado de los territorios de EE. UU. Antes de unirse a la Facultad de Derecho, Ponsa-Kraus trabajó para el juez José A. Cabranes de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el segundo circuito y para el juez Stephen G. Breyer en la Corte Suprema de los Estados Unidos. Es profesora afiliada del Centro para el Estudio de Razas y Etnias de la Universidad de Columbia.
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Un historiador legal galardonado que se unió a la facultad en 2018, Maeve Glass ’09 se enfoca en los fundamentos legales y conceptuales de la Constitución de los Estados Unidos y las implicaciones para la actualidad. Su Ph.D. disertación sobre el tema, These United States: A History of the Fracturing of America, recibió el premio a la mejor disertación de la American Society for Legal History en 2017 y es la base de su próximo libro sobre los orígenes y la evolución de la Constitución de los EE. UU. Como abogada e historiadora capacitada en historia de América Latina y los nativos americanos, Glass aporta un enfoque interdisciplinario a su seminario, La historia legal de la esclavitud estadounidense, que examina la ley de la esclavitud desde una amplia gama de perspectivas, incluida la teoría crítica de la raza, el género. estudios, economía e historia social. En su clase de propiedad, Glass tiene una visión a largo plazo para examinar cómo las doctrinas han evolucionado durante siglos y se han mantenido relativamente estables. Como miembro académico de la Facultad de Derecho, Glass concibió la idea de Law and Its History: A Workshop on Methods, que reunió a estudiantes graduados y profesores de toda la Universidad de Columbia. Ha recibido becas de historia jurídica en la Facultad de Derecho de Harvard y la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, donde completó su trabajo de archivo y doctorado. Desarrolló su enfoque individualizado de la enseñanza mientras realizaba su doctorado. en historia en la Universidad de Princeton.
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